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        超有用:要件訴訟九步法
        標簽:訴訟步驟,訴訟技巧,訴訟指南1349    發布時間:2018-01-09

        唯奉法者強,唯明法者進。十九大提出要成立中央全面依法治國領導小組,同時對深化依法治國實踐做出了重大部署。

        偉大的新時代呼喚一部偉大的民法典。《德國民法典》、《日本民法典》無不開啟著一個民族的興盛與國家的強大。

        我們目前正處在中華民族偉大復興的征程中,一部偉大的民法典呼之欲出。我國民法典的開篇之作——《民法總則》自2017年10月1日起施行,中國民事法律制度從此開啟“民法典時代”。按照立法計劃,將于2020年形成統一的民法典。

        然而,徒法不足以自行,法典的真正生命力在于廣大人民學法、懂法、守法、用法。知道如何運用法律去維護自己的權利是現代社會每個公民應該具備的基本素養。但目前卻缺少以當事人和律師視角運用法學方法的介紹。

        自從我國引入德國法的概念體系之后,法學方法論已經成為一種約定俗成的說法,主要是指法官在司法裁判中如何準確、科學地適用法律的規范。不少法學方法論佳作都是以法官為視角。

        但法官視角和當事人視角有重大的區別。司法審判受到當事人處分權的制約,法官根據當事人的訴訟請求和事由進行事實認定,然后根據法律進行裁判,訴訟結果與法官無利害關系,他們主要是居中判斷請求能否成立的問題。

        所以,鄒碧華法官的要件審判九步法的邏輯結構就是:先固定權利請求,根據事由去尋找支持該請求的基礎規范,對基礎規范進行要件分析從而分配證明責任,在訴訟程序中對訴訟主張進行檢索和證明,根據心證結果歸入做出裁判。

        對于當事人和律師來講,訴訟結果關系重大,當事人能提出什么樣的請求、請求能否得到支持、是否需要提起訴訟等已經涉及到對權利作出處分,這就需要在訴前進行詳細的分析和判斷。

        所以律師和當事人需要自己的方法論。經過對鄒碧華《要件審判九步法》、王利明《法學方法論》、梁慧星《民法解釋學》、楊立新《民事裁判方法》、許可《民事審判方法》的研讀,作者歸納了當事人視角的“要件訴訟九步法”。

        要件訴訟九步法以司法三段論為綱。司法三段論是“以事實為依據,以法律為準繩”的邏輯應用。

        司法三段論的推理如下:

        大前提,也就是以法律為準繩:《民法通則》第92條:“沒有合法根據,取得不當利益,造成他人損失的(構成要件),應當將取得的不當利益返還受損失的人(法律后果)”

        小前提,也就是以事實為依據:張某沒有合法根據,取得不當利益,造成李某損失。

        結論:張某應當將取得的不當利益返還李某。

        從證成的三段論來講,是先陳述大前提,也就是法律規范,再陳述小前提,也就是法律事實,最后得出結論。

        但在具體案件的應用邏輯中,卻是先確定小前提,首先是有張某沒有合法根據,取得不當利益,造成李某損失的民事法律事實,然后通過法律關系分析,才可能去查找《民法通則》第92條。

        對一個人權利的支持,就是對他人權利的限制,也就是課以他人以義務。在現代法治國家,任何人主張權利,都需要跨過三個障礙。

        一個是民法上實體法的障礙,尋找到大前提也就是權利請求基礎后,必須符合該規范的構成要件,只有充分滿足構成條件,才有可能適用預期的法律效果。

        第二個條件是證據上的條件,必須以符合一定條件的證據把案件事實證明到一定的程度,美國叫“排除合理懷疑”,大陸法系叫“內心確信”,中國叫“實事求是”,才能算是尋找到確定的小前提。當然在刑事和民事中的證明程度并不相同。

        第三個條件是程序上的條件,必須經過正當程序的審判,由法院支持權利請求,通過公權力實現救濟,除極個別情形外,不允許私力救濟。以上實體條件、證據條件、程序條件逐步推進,相互融合,缺一不可。

        要件訴訟九步法就是以司法三段論為綱,包括了構建司法三段論、證立司法三段論、運用司法三段論三個過程。

        在九步法的具體過程中,綜合運用了歷史方法、法律關系分析方法、請求權基礎分析方法、要件分析方法等。九步法充分糅合和吸取了各種法律分析方法的優點,在不同的操作階段側重采取最適合本階段分析任務的方法,以便發揮每種方法的獨特優勢。

        九步法邏輯清晰、環環相扣,操作簡便,對律師和當事人進行民事訴訟具有較強的幫助作用。下面就逐步進行介紹。

        九步法

        ▼ 第一步,定事實

        ▲ 第二步,定關系

        ▼ 第三步,定請求

        ▲ 第四步,定規范

        ▼ 第五步,充分性分析

        ▲ 第六步,真實性分析

        ▼ 第七步,妥當性分析

        ▲ 第八步,司法三段論的靜態呈現

        ▼ 第九步,司法三段論的動態呈現

        第一步,定事實,就是先查明當事人之間到底發生了什么。

        當然,此階段主要依靠當事人一方的陳述和證據,律師必須保持合理審慎的態度審視當事人所使用的語言和提交的證據,盡量客觀公正的還原事實真相,為下一步客觀、全面分析利弊打下基礎。此階段主要運用歷史方法,因為事實總是在特定的時空條件下發生,沿著時間、空間、事務進展的本來順序追尋有助于把握案件脈絡,還原事實真相。

        律師運用自己對法律的前理解,用法言法語去認知、表述案件事實,剔除單純的生活事實,簡化形成具有法律意義的案件事實。此階段的事實只能稱為“陳述的案件事實”。

        第二步,定關系,根據陳述的案件事實分析當事人之間形成什么樣的法律關系。

        此階段主要運用法律關系分析方法,該方法是指通過理順不同的法律關系,確定其要素及變動情況,從而全面的把握案件的性質和當事人的權利義務關系。

        在此階段需要注意不能持任何一方的立場,從而進行全面客觀地分析,全面把握當事人在整個權利義務網中的準確位置,詳細分析利弊。為了不遺漏一方,在當事人相對較少的情況下,可以采用“兩兩捉對廝殺”的方法。

        第三步,定請求,根據法律關系分析,結合民事主體在法律關系中的地位和作用,全面分析可以提出的請求。

        關于請求權檢索的順序,在上一篇文章中進行了論述,此處不贅。關于請求權的競合、聚合等問題擬專題介紹。

        與第二步定關系中不居于任何立場不同,這是就需要確定立場,站在當事人的角度上,結合成本效益分析、當事人訴訟價值等,最終確定當事人向誰,提出什么樣的訴訟請求。比如,在乘坐出租車因第三人原因交通事故致損的案件中,第三人沒有訴訟價值的,只能以違約起訴出租車公司。如果以違約起訴出租車公司,按我國通說觀點,一般不能主張精神損害賠償。訴訟對象會影響訴訟請求以及后續的步驟。

        第四步,定規范,根據事由與請求兩部分確定請求權規范體系和抗辯權規范體系,對雙方攻防的規范體系進行分析。

        1、兩點確定一條直線,構成要件和法律效果兩部分確定應適用的規范。

        既然完整的法條是由構成要件與法律效果兩部分組成的,對當事人適用來講,確定規范就是要確定要件事實和欲求的法律效果兩部分。第三步確定了欲求的法律效果部分,在第四步還是要返回到案件中去查找最密切的法條。比如,同樣是飼養動物致人損害,雖然可以確定請求的效果是承擔侵權損害賠償,但是還不能確定應該適用的法律。

        侵權責任法針對飼養的動物致人損害規定了三款,第七十八條飼養的動物造成他人損害的,動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任,但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的,可以不承擔或者減輕責任。

        第七十九條 違反管理規定,未對動物采取安全措施造成他人損害的,動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任。

        第八十條 禁止飼養的烈性犬等危險動物造成他人損害的,動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任。

        78條是一般規定,承擔無過錯責任,但有減免事由。79、80條是絕對無過錯責任,沒有免責事由。到底適用哪一條還需要結合本案的事實進行進一步的甄選。如果屬于禁止飼養的藏獒、黑貝等烈性犬,則適用80條,動物飼養人或管理人不能通過舉證證明受害人挑逗動物有故意或重大過失而免責。未采取安全措施適用79也不能免責。但如果沒有79、80條的情形,適用78條,動物飼養人或者管理人能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的,可以不承擔或者減輕責任。

        選擇不同的規范,會在當事人之間產生不同的攻防體系。

        2、法律適用的金字塔體系。

        雖然概念法學受到了批判,但其設想的法律的金字塔體系在很多時候發揮著作用。在法律效力的金字塔中,在民法體系的最頂端,是憲法這個根本大法,接著是民法總則等一般原則性的規定,在它的下面是合同法、物權法、侵權責任法、婚姻法、繼承法等分編的規定,再下面是行政法規、司法解釋等規定。

        然而,在法律適用的金字塔中,這個順序是倒過來的,在不與上位法相沖突的情形,最底層的法律最先適用,底層法律有具體規定的就不能適用上一層的一般的、原則性的規定,避免所謂“向一般法的逃逸”。這是也是初學民法的人比較容易犯的錯誤,直接以法感情,誠實信用,公平責任等討論案件,應注意克服。

        比如,動產多重買賣,合同法解釋適用了不同于其他債權平等性的規定,多個買受人請求履行的就有先后的順序,先適用合同法解釋,而考察買賣合同的成立和生效,先要看有名合同買賣合同的規定,然后是債總的規定,然后是民法總則的規定,總則又有一些空白支票式的規定,還要跳出民法,考察相關法律的禁止性規定,關于公序良俗的規定和案例等。

        憲法雖然君臨全法域,但并不直接適用于具體案件。猶如象棋中的將,一般不直接上陣廝殺。當然,憲法雖然不能直接司法化,但是憲法關于公民基本權利的規定,確立了一種客觀的倫理價值體系,對民法具有間接地第三人效力,如果合同違反了憲法規定的基本權利的,可以援引第一百五十三條“違背公序良俗的民事法律行為無效。”比如,女職員多長時間內不得生育、不得結婚等條款。

        3、請求權與抗辯權的多層次性、動態性

        構建起法律適用的金字塔體系后,還要結合案情進行縱向的分析,比如,要求對方當事人承擔違約責任的前提條件是合同已經成立并且生效,而判斷合同是否成立并生效,就需要進一步考察要約、承諾等合同成立規則和附條件、附期限等合同生效規則。根據案件事實和當事人爭議,可能還要進一步考察要約的方式和期限,這就涉及到了合同法第二十二條。

        根據案情,一方主張自己根據交易習慣通過行為做出了承諾,另一方予以否認,雙方對是否存在這樣的交易習慣產生爭執,可能需要進一步考察交易習慣的定義,這就涉及到合同法解釋二第七條關于交易習慣的判斷。對于交易習慣是否生效,又以不違反法律、行政法規強制性規為消極要件,這就是空白式規定,可能要查找的法律就比較多了。

        解決一個案例不僅僅只是需要一個條文,而是隨著案情的進展和雙方爭點的轉移,動用整個民法的條文和體系來分析、論證、解決問題。這種分析具體進展到哪一步,縱深有多深取決于案情的復雜程度和標的的重要程度。

        以上四步主要是構建三段論的過程,從先確定案件事實,也就是小前提,然后從小前提出發去找法,確定大前提,統稱為四定(定事實、定關系、定請求、定規范)。

        構建的三段論能否成立還要進行更加細致的分析,也就是以下三步所要解決的充分性、真實性、妥當性的分析。對一個人權利的支持,就是對他人權利的減損。

        在現代法治國家,除當事人自愿履行以外,任何人主張權利,都需要跨過三個障礙:

        第一個條件是民法上實體法的障礙,依據一定的大前提也就是權利請求基礎請求該項權利,必須符合該規范的構成要件,只有充分滿足構成條件,才有可能適用預期的法律效果。這就是第五步講的充分性分析。

        第二個條件是證據上的條件,必須以符合一定條件的證據把要件事實證明到一定的程度,形成法律真實,才能算是尋找到確定的小前提。證明的程度美國叫“排除合理懷疑”,大陸法系叫“內心確信”,中國叫“實事求是”。當然,刑事和民事中的證明程度并不相同。這就是第六步講的要件事實的真實性分析。

        第三個條件是程序上的條件,必須經過正當程序的審判,法官不僅對要件事實形成確信,還要對大前提和小前提的連接形成確信,認定該方案是現行法律框架下的最優解,法官才會支持該權利請求,通過公權力實現該權利。現代法治社會,除極個別情形外,不允許私力救濟,自行強制實現權利。這也就是第七步所講的妥當性分析。以上三個條件分析逐步推進,相互融合,缺一不可。

        第五步,充分性分析,只有充分滿足構成條件,才有可能適用預期的法律效果。

        這一步主要運用要件事實分析方法,對權利基礎規范進行要件分析,就是從實體法的角度去整理事實,滿足主張責任的要求,也就是行為意義上的證明責任的分析。

        比如醫療致損的案件中,如果不屬于僅有的幾種過錯推定的情形,就需要主張醫療行為存在過錯。如果當事人對這一要件事實沒有主張,就可能要承擔不利后果。要件事實決定了證明的對象,劃定了證據的范圍,指導著當事人的訴訟行為,有利于當事人有針對性的進行訴訟活動。

        第六步,真實性分析,對要件事實進行證據法上的整理,滿足證明責任的要求,也就是結果意義上的證明責任的分析。

        不滿足一定條件、不經過舉證、質證程序的事實無法被認定為案件事實,律師要針對要件事實收集整理相應的證據。當然,并不是所有的要件事實都需要舉證,對方自認和法院可以依一定理由認定的就不需要舉證。

        這里就需要結合對方的態度對我方的證據進行評估,如果我方對某一要件舉證不能的風險較大,則要考慮變更訴訟方案。比如,比如祖傳的花瓶證明自己是所有權人有困難,但可以舉證證明自己是占有人而以占有保護請求權起訴。

        第七步,妥當性分析,對法律與事實的連接進行說理和論證。

        如果將法律比作碼頭,將案件比作輪船,尋找最密切法條的過程,就是尋找最適合本案停泊的碼頭的過程。妥當性說理和論證就是系泊的纜繩。通過強有力的說理論證,要使在法官對要件事實的真實性形成確信的基礎上,加強對妥當性的確信。

        一是要形成對大前提和小前提連接的確信。如果在法律文義的可能范圍內,可運用法律解釋的方法論證。如果在可能范圍之外,就涉及法律漏洞的填補等工作。法律和事實的距離越遠,說理和論證的義務越重。

        二是要確信該連接方案是現行法律框架下的最優方案,最能實現法的本意和公平公正。只有形成這個確信,法官才會最終支持該權利請求。

        第五步到第七步是證立已經構建的三段論的過程,是從法律規范大前提的角度去整理事實,分析事實,力爭使我方主張的事實上升為法律真實的程度,使得小前提得以成立,運用說理論證鞏固大前提和小前提的連接,從而獲得法官支持,統稱為三性分析(充分性、真實性、妥當性)。

        第八步,是司法三段論的靜態呈現,運用金字塔寫作原理撰寫訴訟文書。

        一般的文書介紹,對訴狀的格式性問題闡述較多,對內容性闡述的較少。九步法運用三段論理論和金字塔寫作理論指導文書寫作。其實,起訴狀就是倒置的三段論。訴訟請求是其三段論的結論,事實是前幾步整理出的要件事實,理由就是剛才的大前提和說理論證。

        第九步,是司法三段論的動態呈現,通過訴訟程序實現我方的主張。

        舉證、質證、法庭辯論要根據請求權基礎規范體系和抗辯權規范體系來進行。第四步關于法律適用的金字塔體系和動態性、多層次性已經有闡述,此處不贅。

        以上兩步是司法三段論在實踐中的運用,統稱為兩運用。

        整個要件訴訟九步法簡稱為(四定三性兩運用)。這九個步驟之間并非是線性的,按照順序運用一次就可以解決問題,這只是一個總體上的流程。

        可能在前一步的時候也會運用到后一步的方法,比如,第四步定規范,在法無規定時就涉及第七步主要運用的法律解釋和漏洞填補的方法。也可能在后一步分析完畢,再返回前一步重新分析,比如在請求權競合的場合,當事人選定以合同進行起訴,但分析至第七步的時候,發現以侵權進行起訴更能獲得支持,從而返回第四步。這幾個步驟之間需要不斷的目光流轉,循環往復,多次運用。

        雖然九步法以原告為視角,但對于被告來講也同樣適用。

        如果被告要提起反訴,當然可以應用九步法的分析步驟。即使對于本訴來講,訴訟本來就是攻防實戰的過程,所謂知己知彼,百戰不殆,對方主張責任的薄弱之處就是防御的重點,而我方防御的薄弱之處就是對方再進攻的重點。所以,對原告的事實和規范體系進行詳細分析,再結合我方的抗辯體系和事實,就能明確雙方攻防的重點。

        誠如耶林所言,權利要靠斗爭來實現,無訟的目標靠著訴訟的手段來實現,訴訟的進行要以無訟的目標為指導,這也就是我們在無訟這個平臺大談特談訴訟的個中真意。

        要件訴訟九步法是當事人通過民事訴訟程序解決糾紛、維護民事權利的全過程所采用的思考模式和行為步驟,兼具理論性與實務操作性,希望對大家進行民事訴訟有所幫助。

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